企業主如何保障智慧財產權？

Q1：企業主如何保障自己的智慧財產權？

我國並沒有一部法律叫做「智慧財產權法」。關於保障智慧財產權（Intellectual Property，有時也縮寫叫IP，大陸習慣用語為知識產權）的法律，主要指商標法、專利法、及著作權法（這三者常合稱為「智財三法」）。另外像是營業秘密法、積體電路布局保護法、植物品種及種苗法等，也屬於智慧財產權相關的法律。

一、商標採註冊主義（商標有登記才有效）：
商標權的保障，在我國採註冊主義。意思就是：先搶先贏！誰搶先向智慧財產局申請註冊登記成功，就可以優先使用。

舉例來說，小戴因為煮的一手好客家菜，在湖口老街經營了十幾年的客家菜館叫「湖口歲月」。孰料，小戴的舅舅老戴因為心懷不軌，想要盜用湖口歲月經營的好名聲唬弄觀光客，就拿「湖口歲月」去智慧財產局申請商標，通過商標審查並且註冊成功（湖口歲月有無識別性暫且不論）！

在這個案例先搶先贏的意思，就是老戴可以要求小戴停止使用湖口歲月的商標。倘若小戴不聽，老戴甚至可以要求小戴民事損害賠償，進而有刑事責任（真實案例，只是不是湖口歲月）！

小戴保護自己的方法，則是主張按商標法第36條第1項第3款之規定，小戴在老戴商標註冊申請日前，善意使用相同之商標，不受老戴湖口歲月商標權之效力所拘束。

雖然如此，建議企業主辛辛苦苦建立起來好的名聲，還是花些錢註冊商標起來，避免發現自己的員工或親戚，把商標給偷走啦！

二、申請專利是把兩面刃（保護發明 VS. 事先公開）：
申請專利的好處，在於保護自己智慧財產的結晶不被人輕易竊用。舉愛迪生發明燈泡為例，發明燈泡可能需要999次的失敗，才有一次的成功；但山寨廠商要製造出山寨版燈泡，可能仿冒個一兩次就搞定了（不保證品質）。也因為這樣，美國憲法明文規定保障專利權（美國憲法規定：對於著作家及發明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有專利權，以獎進科學文藝。[1]）。美國人得以源源不絕的創造出世界最新的產品，像是Iphone、Google，相信與他們專利制度保障創新有關。

但是申請專利也有缺點。除了曠日廢時之外（發明專利申請須一年半以上），最大的缺點是：專利在申請18個月後，內容會被公開（智財局網站上可以查到）。換句話說，無論專利權拿到與否（專利實質審查尚未結束），專利申請案的內容都會被公開周知。這樣規定的理由是避免學術界或業界，就已經存在的技術繼續研究，造成資源的浪費。可以從事更先進的技術研究，達到產業升級的目的。

但是想想，自己辛苦的發明，還花了一筆錢申請專利，專利權都還沒拿到，內容就都被公布在智財局的發明公開公報上！這不是招手向競爭對手，說：來來來，給你抄？不然是什麼？

所以筆者以為，雖然申請專利很重要，可以避免他人盜取智慧結晶。但是吸引更多的人使用您的商品或服務，由市場機制打敗競爭對手，才是王道阿！

三、著作權人完成著作時即取得著作權，不需要登記：
相較於商標權必須註冊完成後才能取得，著作權只要著作權人完成著作，就取得著作權，這叫做「創作保護主義」。按著作權法第10條之規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」

舉例來說，張大千完成名畫湖畔風景（此畫是張大千在民國61年時，於美國舊金山十七哩海岸，繪製之公園湖畔風景潑彩山水圖），無論他是在沙漠方圓五百公里、或在玉山頂峰完成，都不妨礙張大千取得湖畔風景的名畫著作權。

但這樣會產生一個問題：張大千死後，如何證明這幅畫是他所作？

按照著作權法之規定，張大千可以在湖畔風景上簽名（筆名或本名均可），表明完成這幅畫的時間與地點，這樣著作權法即推定張大千擁有「湖畔風景」畫的著作權。而一般在訴訟上，著作人的舉證責任包括：（一）證明著作人身份。（二）證明著作完成時間。（三）證明是獨立創作。

【相關條文】 商標法第2條：「欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。」 商標法第36條第1項：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、為發揮商品或服務功能所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」 專利法第37條第1項：「專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申請日後經過十八個月，應將該申請案公開之。」 著作權法第13條：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」

中華民國專利檢索系統網址：http://twpat.tipo.gov.tw/#

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[1] 參考資料：司法院網站，美利堅合眾國憲法，http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp。

經理人有無適用勞基法？

Q6：經理人是否適用勞基法？是否需要按勞退新制提撥退休金？

【老闆必知】 身為公司的老闆與最後決策者，在創業初期雖然事必躬親。但隨著公司規模不但擴大，倘若還必須所有事情，都需要老闆拍版定案，將會是公司的災難。因為老闆每天也只有24小時，沒有48小時，勢必要請人幫忙打理公司，所以才有經理人制度的產生。 公司最大的資產，是公司的人才，而不是有形資產（像是辦公機具設備）。馬雲說，人才會流失，只有兩個原因：（一）錢給不到位（二）心受委屈了。與其和請來的經理人，斤斤計較薪水與福利，不如展現老闆的大方與誠意，讓好人才願意跟著公司與老闆，一起成長。對於企業的永續經營，方為正道。

一、經理人與公司間適用委任關係，不適用勞退新制不需提撥退休金：
首先老闆們必須先建立一個重要的觀念，只要有適用勞基法的員工，就有勞工退休金條例的適用，必須按照勞退新制提撥退新金（勞工退休金條例第7條）。

但是公司之經理人，與公司之關係與勞工在法律上並不一樣。一般來說，經理人與公司的關係會被認定為委任關係；勞工與公司則會被認定為僱傭關係。委任關係與僱傭關係二者最大的區別，在於委任關係下，受任人於委任範圍內，具有之裁量權限較大；與僱傭關係下，勞工原則上均需聽命於雇主命令行事不同（此即僱傭關係之從屬性）。

舉例而言，蔣凡可·蘭奇（Gianfranco Lanci）因其出身義大利，且曾為美商德州儀器總經理，具有卓越的行銷與業務能力，故被宏碁公司聘任為全球總經理。在其任內，曾於民國99年將宏碁全球筆記型電腦的市佔率提升到全球第二。但其後，蘭奇因為主張將更多資源投入智慧型手機與平版電腦，與董事長王振堂意見不合而被解除總經理之職位。

蘭奇的例子，可以看出他在就任宏碁全球總經理時，於委任範圍內有決定權限。因為其得對宏碁重要事物做出決策，例如行銷與研發業務，所以使宏碁筆記型電腦全球市場佔有率大幅提昇。與必須聽命於老闆命令，與老闆間有上命下從之勞工關係不同（具有從屬性）。

【相關函釋】 （86）台勞動一字第001032號函：依公司法委任之經理人及依民法第553條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法。 （83）台勞動一字第34692號函認為：事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工。

【相關條文】 勞工退休金條例第7條：本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規規定得在臺灣地區繼續居留工作者。 本國籍人員、前項第二款及第三款規定之人員具下列身分之一，得自願依本條例規定提繳及請領退休金：一、實際從事勞動之雇主。二、自營作業者。三、受委任工作者。四、不適用勞動基準法之勞工。

二、是否為經理人之判斷與解任：
判斷是否為公司經理人，進而與公司成立委任關係，最容易之方式為看是否有按公司法第29條之規定，在有限公司有全體股東過半數同意；在股份有限公司經全體董事過半數出席，出席董事過半數同意，委任○○○經理人。

至於受認為公司經理人後，是否需要至經濟部商業司為登記？實務見解認為，登記為經紀人並非生效要件，而係對抗要件。換言之，公司選任○○○為經理人後，就算沒有到經濟部商業司登記，只要符合公司法第29條第1項之程序，即為公司合法且符合程序之經理人。沒有去登記，只是得否對抗第三人之問題，並不是會不會發生效力的問題。

公司若要解任經理人，因為適用委任關係，按照民法第549條之規定公司可以隨時終止委任契約。但是如果在不利於經理人之時期終止契約，公司應該要負損害賠償責任。

【相關條文】 公司法第29條：公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：一、無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東過半數同意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。 民法第549條：當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。

【相關函釋】 經濟部經商字第09402040120號函釋（股份有限公司之董事長特助及業務經理是否屬公司經理人釋疑）： 按股份有限公司經理人之任免，係專屬董事會之決議事項，應經董事會決議行之，此為公司法第29條第1項第3款所明定。是以，公司新任經理人，應經董事會決議，如原即為經理人，則毋庸經董事會決議。惟公司經理人之委任或解任，應於到職或離職後15日內，向主管機關申請登記（公司之登記及認許辦法第9條規定）。復按公司法第31條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。是以，公司法尚無董事長特助一詞，而將其職務調任為業務經理，如符合公司法31 條規定，自仍應依公司法第29條第1項第3款決議辦理。 勞委會95年勞動 4字第 0950024088 號函釋：業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。

三、老闆與勞工間是否成立僱傭關係，以有無「從屬性」判斷，若有應適用勞基法之規範：
按照勞基法第2條之規定，勞工是指「受雇主僱用從事工作獲致工資者。」而勞動契約是指「約定勞雇關係之契約。」勞動契約或僱傭關係是否成立，最高法院的見解認為應以是否具有從屬性判斷。一般是以四個面向：（一）人格上從屬性、（二）親自履行、（三）經濟上從屬性、（四）組織上從屬性來判斷。

這四個面向的意思，就是（一）有沒有上命下從的關係（人格從屬性）？（二）從事之事務是否得找代理人？還是一定要親力親為？（親自履行）（三）勞動的目的，是為了自己？或為了老闆？（經濟從屬性）（四）在組織裡面，與同事間是否為分工的關係？（組織從屬性）

【相關判決】 最高法院96年度台上字第2630號判決：勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。 最高行政法院101年度判字第368號判決：勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。

四、僱傭或委任關係？法院採實質判斷，不因契約名稱而受影響：
老闆與員工或經理人間之關係，究竟是有一定裁量權限的委任關係？或與老闆具有從屬（上命下從）的僱傭關係？法院不會單單以契約形式判斷，而會實質認定。

換言之，法院會以是否具有上述從屬性四原則判斷，究竟是屬於委任關係或僱傭關係。舉例而言，雖約定為經理人，但實際上仍必須聽總經理的意見行事，沒有自己做出決定的權限，所有決定均需要總經理的背書，則契約行事雖然約定為委任關係，則法院仍有可能實質認定為僱傭關係，而應適用勞基法，公司並應提撥勞退金。

老闆於此，一定要謹慎。決定自己所聘請的員工是否應適用勞基法？或是否應該要提撥勞退金時，宜按照從屬性四原則判斷。避免有日後的行政及民事責任。

【新聞現場—勞委會認定台大助理為勞工】 勞委會102年4月作出訴願決定，認定台大之「兼任研究助理」、「研究計劃臨時工」、「教學助理」，與台大間具有僱傭關係。主要認定理由在於，上述助理與臨時工與台大間，具有人格上之從屬性（需聽命於台大之命令行事）；及經濟上從屬性（為台大工作而非為自己）。 台大雖對此訴願處分不服，提起行政訴訟。委任律師主張：台大發給助理與臨時工之薪水，類似：「夫妻關係下的家務零用金」、「鼓勵小孩做家事的零用金」，認為研究生獎助學金亦得誘發學習動機。但台北高等行政法院不採此見解，駁回台大之行政訴訟。

【相關判決】 最高法院96台上字第160號判決：公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。上訴人公司章程第二十三條雖規定：「本公司得設總經理一人，經理若干人，總經理之委任及解任須有董事過半數同意行之。經理之委任、解任，由總經理提請後，經董事過半數同意辦理」，惟其內容係著重在委任之程序，兩造間之實質法律關係，仍應依其契約以為判斷，尚難以前開章程之規定概認係屬委任關係。被上訴人於上訴人之職稱雖為技術副總經理，但就事務之處理仍須經其上司即總經理之許可，總經理始為最後決策者，被上訴人並非決策者，亦無獨立之裁量權，此由上訴人之通告、業務會議紀錄、請款單上均經總經理之簽名即明。再參諸被上訴人在上訴人擔任技術副總經理一職，須實際參與生產業務之技術研發，並依上訴人組織體系與其餘員工分工合作，堪認被上訴人提供勞務之方式，係具有從屬性之特色。雖上訴人提出部分請購單，其上僅有被上訴人之批示，然該請購單之內容，為上訴人分層負責授權之機制，非可作為被上訴人具有獨立裁量權之依據，不足以證明被上訴人為具有獨立裁量權之經理人。且上訴人提出緊縮人事成本暫緩發放津貼獎金之方案，被上訴人亦與其他一般員工同受拘束，益見被上訴人並非具有裁量權之決策者，其職務確實係具有從屬性而非獨立性。至被上訴人於任職技術副總經理期間曾同時擔任上訴人董事乙節，尚不足以作為認定兩造間屬委任關係而非僱傭關係之依據。兩造間之契約屬僱傭契約，而有勞動基準法之適用，堪予認定。

公司重心轉移，可以調動員工工作嗎？

Q5：公司重心慢慢轉移到大陸，老闆可否要求員工到大陸上班？若員工拒絕，可否開除員工？要不要給付資遣費？

一、 調職五原則：

對於老闆要調動員工的工作，內政部函釋[1]有所謂雇主調動勞工工作五項原則。倘若老闆要調動員工工作，應按下列原則辦理：

（一）  基於企業經營上所必要。

（二）  不得違反勞動契約。

（三）  對勞工薪資及其他條件，未做不利益之變更。

（四）  調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。

（五）  調動地點過遠，雇主應施予必要之協助。

【老闆必知—勞動契約加註可能變動之工作地點】 倘若公司有時常需要調動勞工之需要，可以在勞動契約簽署時，就明訂勞工現在之工作地點，以及將來可能之工作地點。例如：         第二條（工作地點） 甲方現今之經營地點位於＿＿＿＿＿＿＿等處，未來可能之經營地點位於＿＿＿＿＿＿＿等處。乙方於簽訂本契約書時，已充分了解甲方之經營地點，並同意為配合甲方之經營，按照甲方之指示接受調職。倘工作地點經調動，甲方願意補貼相關費用（包括但不限於租金、往來交通費用等）。 調職五原則：（一）基於企業經營上所必要。（二）不得違反勞動契約。（三）對勞工薪資及其他條件，未做不利益之變更。（四）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。（五）調動地點過遠，雇主應施予必要之協助。是現在法院判斷調動勞工工作地點是否合法，最主要的判斷標準。 倘若符合這五項原則，員工仍不願意接受調動的話，必須自請離職，或老闆得將員工解雇，同時不需要幾負資遣費；相反地，倘若不符和這五項原則，員工可以拒絕離職，同時按照勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」不經預告終止契約，並要求老闆給付資遣費。

【相關判決—中華航空將空勤人員調為地勤人員】 公司將空勤人員改為地勤人員，該名員工雖無法領取空勤加給，但其餘薪資條件與原空勤工作相同。法院認定公司調職合法。 台灣高等法院93重上更(一)字第74號判決：「企業調職之原因其中之一為迴避資遣型之調職，其法律依據為勞基法第十一條第一項第四款後段所稱「無適當工作可供安置」，明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣勞工，學說上稱為迴避資遣型的調職，其目的在確保勞工工作權，勞工對於雇主安置調職無拒絕接受權利，蓋其目的是以確保僱用地位為最優先考量也。而本件上訴人前揭調職乃是在ＡＢ４機隊裁撤下為確保被上訴人之工作權，所為的迴避資遣型調職，其目的純在繼續確保被上訴人的僱用地位，被上訴人如不願接受調職即需接受裁員，依「迴避資遣型調職」之法理，被上訴人本無拒絕接受之權利。再上訴人公司未曾否定被上訴人之專業，本件調職乃因ＡＢ４機隊裁撤所致，非屬上訴人公司所得掌控者。」

二、員工得否拒絕老闆要求的調職命令，需視是否符合調職五原則的判斷。在上面的案例，倘若公司在勞動契約一開始就有約定，將來為了配合公司業務的經營（例如研發在台灣，生產在大陸。錄取的員工是生產線的勞工），有可能將勞工調往中國大陸。且對於勞工已有補助機票與食宿費用，則調動合法。

符合調職五原則，調職合法，勞工不可以拒絕調職命令。倘若不從，老闆將勞工解雇，勞工不可以向老闆要求資遣費用。倘若相反，勞工可以拒絕離職，同時按照勞基法第14條第1項第6款不經預告終止契約，並要求老闆給付資遣費。

【案例分析—調職合法性】 小文在醫院上班，預計請育嬰假。主管和小文說，如果請育嬰假六個月以後，醫院沒有缺額，就不能回原來單位任職，必須接受醫院調派。小文本來是外科加護病房員工，調職是否合法？ 解析：醫院對小文請育嬰假後，調職是否合法，要由調職五原則加以判斷。倘若從醫院經營的角度來說，小文原來的外科單位確實已經沒有缺額；勞動契約確實有約定小文應該配合醫院做相關調動；且小文的薪水沒有不立意的變動等因素，調職是合法的。

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[1] 內政部民國79年9月5日台內勞字第328433號函釋。

何種行業不適用勞基法呢？

Q4：哪些行業不適用勞基法？

一、不適用之各種行業：

（一）  農民團體。

（二）  農會、漁會信用部。

（三）  國際組織及外國機構。

（四）  餐食攤販業。

（五）  調理飲料攤販業。

（六）  家事服務業。

二、不適用之各種行業工作者：

（一）   公務機構（技工、工友、駕駛人、臨時人員、清潔隊員、停車場收費員、國會助理、地方民代助理除外）之工作者。

（二）   公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人、臨時人員除外）之工作者。

（三）   公立學術研究及服務業（技工、工友、駕駛人、臨時人員除外）之工作者。

（四）   公立醫療院所（技工、工友、駕駛人、臨時人員除外）之工作者。

（五）   公立社會福利機構（技工、工友、駕駛、臨時人員除外）之工作者。

（六）   公立藝文業（技工、工友、駕駛人、臨時人員除外）之工作者。

（七）   國防事業（非軍職人員除外）之工作者。

（八）   私立之各級學校之教師、職員。

（九）   醫療保健服務業之醫師。

（十）   法律服務業之律師。

（十一）職業運動業之教練、球員、裁判人員。

（十二） 未分類其他組織中，國際交流基金會、教育文化基金會、社會團體、地方民意代表聘（遴）、僱用之助理人員、依立法院通過之組織條例所設之基金會之工作者，適用勞基法。除上開情形外，其餘皆不適用。

三、其他不適用勞基法者：

事業單位之雇主、委任經理人 技術生、養成工、見習生、建教合作班之學生