真品平行輸入有違法嗎？

Q10：「真品平行輸入」有無違法？我想從國外進口飾品，都是正版的，不能賣嗎？

一、真品平行輸入違反著作權法之規定：按現行著作權法之規定，除有同法第87-1條的情況，真品平行輸入是違法的。按著作權法第87條第4款之規定：「輸入未經著作財產權人或者製版權人或者授權重製之重製物或製版物者」視為侵害著作權或製版權。由此可知臺灣著作權法對於真品平行輸入係採「原則禁止，例外許可」之規定。法院得判處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金 。

二、不違反商標法之規定：商標法不禁止真品平行輸入，因商標法採「權利耗盡原則」或稱「第一次銷售主義」，在商品第一次銷售時，商標權人之商標權因為已獲得相當之報酬，權利已經耗盡，故不得再對後手主張商標專用權。按照商標法第36條第2項之規定：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」

三、不違反專利法之規定：專利法與商標法同，採權利耗盡理論或稱第一次銷售主義，商品銷售後專利權人因為已經獲得相當之報酬，不可以再對同一商品主張專利權之保障。按專利法第59條第1項第6款之規定：「發明專利權之效力，不及於下列各款情事：六、專利權人所製造或經其同意製造之專利物販賣後，使用或再販賣該物者。上述製造、販賣，不以國內為限。」且此非僅限於發明專利，新型專利與設計專利均有準用之規定。

解套方案：現在許多小資企業主，常以真品平行輸入的方式作點小生意，像是進口外國飾品、公仔、香水等於國內販賣，認為這些小東西都是正版的，所以沒有觸法。孰料，竟被國內代理商檢舉觸犯著作權法！

本問題歸根究底，在著作權法是惡法！天底下哪有進口正版東西販賣，竟然還違法的道理？這是政府迫於外國壓力下，所訂定的惡法，導致國內許多殷實企業主，竟然因此惡法而觸法，留下刑事案底！政府可以說是變相幫助外國廠商，欺負國內老百姓！

解決本問題的方法，在於企業主法律形式的安排上，可以透過代購而非買賣的方式，幫助顧客訂貨。換言之，企業主並非賺取買賣價差，而僅賺取代購佣金，貨品的買受人仍為顧客，企業主只是幫忙訂購而已，用此方式降低法律上的風險。

侵害商標權，恐有民事及刑事責任喔！

Q8：商標權侵害的民刑事責任是什麼？大毛在網路上未經授權，把公司名稱掛上三麗鷗（Hello Kitty）的商標，按商標法會有什麼責任？

一、三麗鷗公司得要求大毛除去對Hello Kitty註冊商標的侵害：
大毛在網路上公開販售仿冒的Hello Kitty，侵犯三麗鷗公司的商標權，三麗鷗公司得要求大毛立即將在網路上所販賣之物品下架，停止販售。同時，三麗鷗公司亦得請求銷毀仿冒之Hello Kitty，及銷毀製造仿冒Hello Kitty之原料或器具。

二、民事損害賠償責任：
按照商標法的規定，三麗鷗公司得向大毛主張之損害賠償方式，包括以下幾種：
（一）包括所受損害與所失利益（按民法第216條之規定計算）；
（二）按侵害三麗鷗商標權所得之利益計算；於侵害商標權者不能

　　　　　就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為

　　　　　所得利益。
（三）查獲侵害三麗鷗商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金

　　　　　額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金

　　　　　額。

（四）以相當於三麗鷗商標權人授權他人使用所得收取之權利金數

　　　額為其損害。

     　實務上最常見的計算標準，是上述第三種，以查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。這是以實際查扣之商品價格計算，而非以國稅局所記載之報稅數量為計算基準。

三、刑事責任：
按商標法第95條之規定，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

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商標法第69條：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」

Q9：在網路上販賣仿冒品的責任是什麼？我在網路上販賣仿冒的史努比Snoopy被抓到，怎麼辦？

一、按商標法第97條之規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」這裡的前二條商品，是指侵害商標權的物品，即仿冒品。

二、這一條成立的要件，是知悉自己所販賣的物品為仿冒品卻仍然販賣，或者是為了販賣，而持有、陳列、輸出或輸入仿冒品。需注意者，是在網路上販賣仿冒品，也是一樣的責任。

被抓到賣仿冒品，要想辦法和對方談成和解。因本條為非告訴乃論之罪（公訴罪），故對方提起刑事告訴會無法撤回。若可以達成和解，縱對方提起刑事告訴，有機會得到不起訴或緩起訴處分。

公司聲請名稱與網域需注意之事項

Q7：要為公司聲請名稱以及網域，有什麼要注意的事情？

既然要創業，當然要替公司取個響亮的名字。為公司命名，許多人會去找算命師，或者國文老師，為自己的公司命名。至於法律上，要注意的事情有以下三點：

一、不可與其他公司名稱重複：
按照公司法的規定，公司名稱不可以與其他公司名稱相同。但是倘若二間公司名稱，有標明從事不同業務時，視為公司名稱不相同（公司法第18條）。以大華戲院股份有限公司為例，另一間公司登記為大華旅行社股份有限公司，因為所營事業不同（戲院 v. 旅行社），所以均得以大華之名登記。至於要查詢公司名稱，可以上經濟部商業司網站查詢：

　　https://gcis.nat.gov.tw/pub/cmpy/cmpyInfoListAction.do;jsessionid=bed67f1168b2606f908f831a9318

二、不得侵害已註冊登記之商標權人：
按照商標法之規定，倘若明知為他人著名之註冊商標，卻仍用於公司名稱，導致消費者混淆誤認，視為侵害商標權（商標法第70條）。例如明知薰衣草森林為著名之註冊商標，卻仍然用於公司名稱，就構成侵害商標權。此時薰衣草森林之商標權人，得要求除去對薰衣草森林商標權的侵害，以及民事損害賠償責任。

是否為他人已登記之商標名稱，可以上經濟部智慧財產局查詢：http://tmsearch.tipo.gov.tw/TIPO_DR/index.jsp

三、網域名稱的查詢：
企業主可以先上網域名稱查詢系統https://domain.hinet.net/，查詢要申請的名稱，是不是已經有人使用了。例如成鼎律師事務所的網域名稱是www.cdlaw.com.tw，上前面的網站查詢，就會發現已經被搶先註冊了。

【相關條文】 公司法第18條：「公司名稱，不得與他公司名稱相同。二公司名稱中標明不同業務種類或可資區別之文字者，視為不相同。」 商標法第70條：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權： 一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混 淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸 出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。」

由受雇人或他人完成，智慧財產權歸屬於誰？

Q6：受雇的員工，或出資聘請他人完成的發明或著作，專利權或著作權屬於員工（受聘者）或是老闆呢？

一、專利權及著作權的內涵：
專利權的內涵，可分為姓名表示權（就特定專利得表彰自己姓名為發明人）、專利申請權（就特定專利向智慧財產局申請之權）、及專利權（在特定期間內禁止他人運用專利技術的權利）三種。

至於著作權的內涵，可分為著作人格權（可細分為公開發表權、姓名表示權及禁止不當修改權）與著作財產權（按不同之著作類別分別包括重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權與編輯權及出租權）。

著作人格權與著作財產權的區別，在前者不得讓與或繼承（但得約定不行使），後者則得讓與或繼承。

二、專利法的規定：

（一）受雇人於職務上完成之著作：
按照專利法的規定，受雇人在職務上所完成之專利，無論是發明、新型、或設計專利，專利權及專利申請權均屬於老闆（雇用人）所有。但是老闆應該要支付員工適當的報酬（專利法第7條第1項）。員工則享有姓名表示權（得對外表示此項專利為其發明）。這樣規定的理由，是因為員工在職務上完成的專利，應該可推定是利用公司的資源，例如機具設備、前人經驗、上班時間等。故老闆與員工若無特別約定，員工職務上完成之專利歸屬於老闆所有。

（二）出資聘請他人從事研發，若未特別約定專利權及專利申請權屬於受聘人。但出資人可以實施專利：
在出資聘請他人從事研發的情形，利用公司的資源程度較低，故倘若契約未有約定，專利權及專利申請權屬於發明人、新型創作人或設計人。但是出資人得實施其發明、新型或設計。

所謂得實施發明、新型、設計專利，意思是得為製造、為販賣之要約、或販賣、使用（專利法第58條第2項）。

三、著作權法的規定：

（一）員工於職務上完成之著作：
原則上著作人格權與著作財產權，均歸屬於員工所有。但契約得另外約定，著作人格權或著作財產權，歸屬於雇主（老闆）。

（二）出資聘請他人完成之著作：

　　 原則上以受聘人享有著作人格權與著作財產權。例外契約另有約定者，從其約定。

【相關條文】 專利法第7條第1項：「受雇人於職務上所完成之發明、新型或設計，其專利申請權及專利權屬於雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。」 專利法第8條第1項：「受雇人於非職務上所完成之發明、新型或設計，其專利申請權及專利權屬於受雇人。但其發明、新型或設計係利用雇用人資源或經驗者，雇用人得於支付合理報酬後，於該事業實施其發明、新型或設計。」 專利法第58條第2項：「物之發明之實施，指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。」 著作權法第11條：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。 前二項所稱受雇人，包括公務員。」 著作權法第12條：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」

遭濫用智財法之人威脅給付和解金，該如何處理呢？

Q4：碰到智財蟑螂怎麼辦？

所謂的智財蟑螂，就是蟑螂們利用智慧財產權法威脅企業主，例如說：你現在違反著作權法（例如公司電腦內有盜版品、盜圖等等），如果不給我一筆和解金（通常是天價），我就要告上法院，而且這是公訴罪不能撤回……。最誇張的是，智財蟑螂有時候未必有真正企業的代表權（單純來唬爛的），而且有律師事務所專門與智財蟑螂配合。換句話說，企業主不管有沒有違反智慧財產權相關法律，智財蟑螂都會配合律師事務所，以發「律師函」的方式，要脅企業主，以刑逼民企求高額和解金。那麼，碰到智財蟑螂應該怎麼辦呢？

一、放輕鬆，律師函也只是一張紙而已：

先深呼吸，放輕鬆。雖然收到蓋有○○律師事務所，◎◎律師紅色大印的律師函，限你7日內回信，讓你很緊張。但是律師函，只有催告的效力，並不代表公權力。這張紙，不會讓你坐牢，也沒辦法讓你被強制執行，所以別緊張。

二、 查清楚對方有無代表權：
沒錯，對方可能就是來唬爛的，智財蟑螂可能根本沒有代表權。這就是為什麼智財蟑螂們，要和律師事務所合作，嚇唬不懂的企業主們。

三、 如果對方真有代表權：
建議想辦法與對方和解。
非公訴罪（告訴乃論之罪）策略上，時間可以拉的比較長些，因為無論偵查階段，或一審言詞辯論終結前，都可以談和解撤回。

公訴罪（非告訴乃論之罪）的話，因為一經對方提告，就沒辦法撤回。所以盡量表示自己資力有限，真的還不出錢來，你如果真的告我，我寧願被關等等，以換取較佳的談判籌碼和解。如果對方真的提告，可以向檢察官表示希望可以和解，換緩起訴的機會。至於和解金額應該多少才合理，可以從一件產品（例如光碟一張多少錢）談起，換一個合理的價格。

Q5：智財蟑螂濫發律師函給客戶，說我們公司違反專利法，導致客戶紛紛前去，我們應該怎麼辦？

一、先找律師諮詢再發回函：
實務上曾經發生過，競爭廠商為了在求勝，與智財蟑螂合作濫發律師函，導致客戶紛紛下單求去，公司業績大減。在智財權紛爭尚未進入訴訟程序前，就讓企業主獲利下跌。

發生這樣的情況，建議先不要急急忙忙寫存證信函回信給競爭對手。因為在對於法規的掌握還不夠全面的情況下，很容易做出錯誤的判斷。應該要與律師諮詢過後，對於法規與己方的勝算有全盤掌握，再委由律師發律師函，才可以作出全面的判斷與準備。

二、對方涉嫌違反公平交易法第24條：
按公平交易法第24條之規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」

為此，公平交易委員會發佈「事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」，規定企業倘濫發警告信函，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法第二十四條之違反。除得要求對手除去侵害以外，尚得要求法院因被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。除此之外，亦得向公平交易委員會檢舉企業的不法競爭行為。

【相關條文】 公平交易法第24條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第2條：「本處理原則所稱事業發警告函行為，係指事業以下列方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為者：（一）警告函。（二）敬告函。（三）律師函。（四）公開信。（五）廣告啟事。（六）其他足使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之書面。」

瞭解商標及著作權！

Q2：商標分成幾種？商標註冊有什麼好處？已註冊的商標發現被別人使用怎麼辦？

一、一般人最為熟悉的商標，不脫文字與圖像商標二者，例如成鼎律師事務所的「成鼎」二字即有註冊商標。實際上，除文字與圖像之外，像是顏色、聲音、立體形狀、甚至氣味和嗅覺都可以聲請商標。顏色商標例如7-eleven，聲音商標例如國泰世華銀行的we are family聲音，立體形狀例如可口可樂曲線瓶，氣味商標例如具有櫻桃氣味的機油。

二、商標的註冊採屬地主義，意思就是：先搶先贏！以星巴克咖啡為例，假設某A君搶先美國星巴克公司一步，在台灣註冊商標「Starbucks」，則美國星巴克公司在台灣將不能註冊「Starbucks」！這就是商標屬地主義之意義。

三、發現別人侵害己之商標權，可考慮是否提起商標權訴訟。畢竟企業主辛辛苦苦註冊，且不斷行銷的商標，怎麼可能簡單就讓別人使用呢？這個時候，企業主除了可以按商標法第69條之規定，請求排除商標權的侵害之外（例如要求仿冒品下架）；亦可要求損害賠償，侵害者亦必須承擔刑事責任。

【相關條文】 商標法第68條：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 商標法第70條：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混 淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。」

Q3：著作權是什麼？

一、著作權法的著作，是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。此處所強調者，並非文學、科學、藝術領域才為著作。相反地，其他學術範圍的創作，亦屬著作。

二、至於著作的種類，又可分為：一、語文著作。二、音樂著作。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。五、攝影著作。六、圖形著作。七、視聽著作。八、錄音著作。九、建築著作。一○、電腦程式著作。且表演人對既有著作或民俗創作之表演，亦以獨立之著作保護之。

三、要成為著作權法的保障對象，一般認為必須符合兩個要件：（一）原創性。（二）創作性。（一）原創性是指，作品為自己所創作，並無抄襲他人。（二）創作性則指必須具有一定「創作高度」而言，目前智慧財產局採取的判斷標準，為「最低創作性」（或稱美學不歧視原則），亦即只要具有稍微創作性，不需要是美學大師，就是著作權法的保障對象。這是因為著作權法保障人類精神文明產物，不應因為是大師或是小孩的創作，就有保護的歧視。

【相關條文】 著作權法第3條第1項第1款：「本法用詞，定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」 著作權法第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一、語文著作。二、音樂著作。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。五、攝影著作。六、圖形著作。七、視聽著作。八、錄音著作。九、建築著作。一○、電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」

企業主如何保障智慧財產權？

Q1：企業主如何保障自己的智慧財產權？

我國並沒有一部法律叫做「智慧財產權法」。關於保障智慧財產權（Intellectual Property，有時也縮寫叫IP，大陸習慣用語為知識產權）的法律，主要指商標法、專利法、及著作權法（這三者常合稱為「智財三法」）。另外像是營業秘密法、積體電路布局保護法、植物品種及種苗法等，也屬於智慧財產權相關的法律。

一、商標採註冊主義（商標有登記才有效）：
商標權的保障，在我國採註冊主義。意思就是：先搶先贏！誰搶先向智慧財產局申請註冊登記成功，就可以優先使用。

舉例來說，小戴因為煮的一手好客家菜，在湖口老街經營了十幾年的客家菜館叫「湖口歲月」。孰料，小戴的舅舅老戴因為心懷不軌，想要盜用湖口歲月經營的好名聲唬弄觀光客，就拿「湖口歲月」去智慧財產局申請商標，通過商標審查並且註冊成功（湖口歲月有無識別性暫且不論）！

在這個案例先搶先贏的意思，就是老戴可以要求小戴停止使用湖口歲月的商標。倘若小戴不聽，老戴甚至可以要求小戴民事損害賠償，進而有刑事責任（真實案例，只是不是湖口歲月）！

小戴保護自己的方法，則是主張按商標法第36條第1項第3款之規定，小戴在老戴商標註冊申請日前，善意使用相同之商標，不受老戴湖口歲月商標權之效力所拘束。

雖然如此，建議企業主辛辛苦苦建立起來好的名聲，還是花些錢註冊商標起來，避免發現自己的員工或親戚，把商標給偷走啦！

二、申請專利是把兩面刃（保護發明 VS. 事先公開）：
申請專利的好處，在於保護自己智慧財產的結晶不被人輕易竊用。舉愛迪生發明燈泡為例，發明燈泡可能需要999次的失敗，才有一次的成功；但山寨廠商要製造出山寨版燈泡，可能仿冒個一兩次就搞定了（不保證品質）。也因為這樣，美國憲法明文規定保障專利權（美國憲法規定：對於著作家及發明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有專利權，以獎進科學文藝。[1]）。美國人得以源源不絕的創造出世界最新的產品，像是Iphone、Google，相信與他們專利制度保障創新有關。

但是申請專利也有缺點。除了曠日廢時之外（發明專利申請須一年半以上），最大的缺點是：專利在申請18個月後，內容會被公開（智財局網站上可以查到）。換句話說，無論專利權拿到與否（專利實質審查尚未結束），專利申請案的內容都會被公開周知。這樣規定的理由是避免學術界或業界，就已經存在的技術繼續研究，造成資源的浪費。可以從事更先進的技術研究，達到產業升級的目的。

但是想想，自己辛苦的發明，還花了一筆錢申請專利，專利權都還沒拿到，內容就都被公布在智財局的發明公開公報上！這不是招手向競爭對手，說：來來來，給你抄？不然是什麼？

所以筆者以為，雖然申請專利很重要，可以避免他人盜取智慧結晶。但是吸引更多的人使用您的商品或服務，由市場機制打敗競爭對手，才是王道阿！

三、著作權人完成著作時即取得著作權，不需要登記：
相較於商標權必須註冊完成後才能取得，著作權只要著作權人完成著作，就取得著作權，這叫做「創作保護主義」。按著作權法第10條之規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」

舉例來說，張大千完成名畫湖畔風景（此畫是張大千在民國61年時，於美國舊金山十七哩海岸，繪製之公園湖畔風景潑彩山水圖），無論他是在沙漠方圓五百公里、或在玉山頂峰完成，都不妨礙張大千取得湖畔風景的名畫著作權。

但這樣會產生一個問題：張大千死後，如何證明這幅畫是他所作？

按照著作權法之規定，張大千可以在湖畔風景上簽名（筆名或本名均可），表明完成這幅畫的時間與地點，這樣著作權法即推定張大千擁有「湖畔風景」畫的著作權。而一般在訴訟上，著作人的舉證責任包括：（一）證明著作人身份。（二）證明著作完成時間。（三）證明是獨立創作。

【相關條文】 商標法第2條：「欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。」 商標法第36條第1項：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、為發揮商品或服務功能所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」 專利法第37條第1項：「專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申請日後經過十八個月，應將該申請案公開之。」 著作權法第13條：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」

中華民國專利檢索系統網址：http://twpat.tipo.gov.tw/#

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[1] 參考資料：司法院網站，美利堅合眾國憲法，http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp。

經理人有無適用勞基法？

Q6：經理人是否適用勞基法？是否需要按勞退新制提撥退休金？

【老闆必知】 身為公司的老闆與最後決策者，在創業初期雖然事必躬親。但隨著公司規模不但擴大，倘若還必須所有事情，都需要老闆拍版定案，將會是公司的災難。因為老闆每天也只有24小時，沒有48小時，勢必要請人幫忙打理公司，所以才有經理人制度的產生。 公司最大的資產，是公司的人才，而不是有形資產（像是辦公機具設備）。馬雲說，人才會流失，只有兩個原因：（一）錢給不到位（二）心受委屈了。與其和請來的經理人，斤斤計較薪水與福利，不如展現老闆的大方與誠意，讓好人才願意跟著公司與老闆，一起成長。對於企業的永續經營，方為正道。

一、經理人與公司間適用委任關係，不適用勞退新制不需提撥退休金：
首先老闆們必須先建立一個重要的觀念，只要有適用勞基法的員工，就有勞工退休金條例的適用，必須按照勞退新制提撥退新金（勞工退休金條例第7條）。

但是公司之經理人，與公司之關係與勞工在法律上並不一樣。一般來說，經理人與公司的關係會被認定為委任關係；勞工與公司則會被認定為僱傭關係。委任關係與僱傭關係二者最大的區別，在於委任關係下，受任人於委任範圍內，具有之裁量權限較大；與僱傭關係下，勞工原則上均需聽命於雇主命令行事不同（此即僱傭關係之從屬性）。

舉例而言，蔣凡可·蘭奇（Gianfranco Lanci）因其出身義大利，且曾為美商德州儀器總經理，具有卓越的行銷與業務能力，故被宏碁公司聘任為全球總經理。在其任內，曾於民國99年將宏碁全球筆記型電腦的市佔率提升到全球第二。但其後，蘭奇因為主張將更多資源投入智慧型手機與平版電腦，與董事長王振堂意見不合而被解除總經理之職位。

蘭奇的例子，可以看出他在就任宏碁全球總經理時，於委任範圍內有決定權限。因為其得對宏碁重要事物做出決策，例如行銷與研發業務，所以使宏碁筆記型電腦全球市場佔有率大幅提昇。與必須聽命於老闆命令，與老闆間有上命下從之勞工關係不同（具有從屬性）。

【相關函釋】 （86）台勞動一字第001032號函：依公司法委任之經理人及依民法第553條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法。 （83）台勞動一字第34692號函認為：事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工。

【相關條文】 勞工退休金條例第7條：本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規規定得在臺灣地區繼續居留工作者。 本國籍人員、前項第二款及第三款規定之人員具下列身分之一，得自願依本條例規定提繳及請領退休金：一、實際從事勞動之雇主。二、自營作業者。三、受委任工作者。四、不適用勞動基準法之勞工。

二、是否為經理人之判斷與解任：
判斷是否為公司經理人，進而與公司成立委任關係，最容易之方式為看是否有按公司法第29條之規定，在有限公司有全體股東過半數同意；在股份有限公司經全體董事過半數出席，出席董事過半數同意，委任○○○經理人。

至於受認為公司經理人後，是否需要至經濟部商業司為登記？實務見解認為，登記為經紀人並非生效要件，而係對抗要件。換言之，公司選任○○○為經理人後，就算沒有到經濟部商業司登記，只要符合公司法第29條第1項之程序，即為公司合法且符合程序之經理人。沒有去登記，只是得否對抗第三人之問題，並不是會不會發生效力的問題。

公司若要解任經理人，因為適用委任關係，按照民法第549條之規定公司可以隨時終止委任契約。但是如果在不利於經理人之時期終止契約，公司應該要負損害賠償責任。

【相關條文】 公司法第29條：公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：一、無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東過半數同意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。 民法第549條：當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。

【相關函釋】 經濟部經商字第09402040120號函釋（股份有限公司之董事長特助及業務經理是否屬公司經理人釋疑）： 按股份有限公司經理人之任免，係專屬董事會之決議事項，應經董事會決議行之，此為公司法第29條第1項第3款所明定。是以，公司新任經理人，應經董事會決議，如原即為經理人，則毋庸經董事會決議。惟公司經理人之委任或解任，應於到職或離職後15日內，向主管機關申請登記（公司之登記及認許辦法第9條規定）。復按公司法第31條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。是以，公司法尚無董事長特助一詞，而將其職務調任為業務經理，如符合公司法31 條規定，自仍應依公司法第29條第1項第3款決議辦理。 勞委會95年勞動 4字第 0950024088 號函釋：業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。

三、老闆與勞工間是否成立僱傭關係，以有無「從屬性」判斷，若有應適用勞基法之規範：
按照勞基法第2條之規定，勞工是指「受雇主僱用從事工作獲致工資者。」而勞動契約是指「約定勞雇關係之契約。」勞動契約或僱傭關係是否成立，最高法院的見解認為應以是否具有從屬性判斷。一般是以四個面向：（一）人格上從屬性、（二）親自履行、（三）經濟上從屬性、（四）組織上從屬性來判斷。

這四個面向的意思，就是（一）有沒有上命下從的關係（人格從屬性）？（二）從事之事務是否得找代理人？還是一定要親力親為？（親自履行）（三）勞動的目的，是為了自己？或為了老闆？（經濟從屬性）（四）在組織裡面，與同事間是否為分工的關係？（組織從屬性）

【相關判決】 最高法院96年度台上字第2630號判決：勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。 最高行政法院101年度判字第368號判決：勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。

四、僱傭或委任關係？法院採實質判斷，不因契約名稱而受影響：
老闆與員工或經理人間之關係，究竟是有一定裁量權限的委任關係？或與老闆具有從屬（上命下從）的僱傭關係？法院不會單單以契約形式判斷，而會實質認定。

換言之，法院會以是否具有上述從屬性四原則判斷，究竟是屬於委任關係或僱傭關係。舉例而言，雖約定為經理人，但實際上仍必須聽總經理的意見行事，沒有自己做出決定的權限，所有決定均需要總經理的背書，則契約行事雖然約定為委任關係，則法院仍有可能實質認定為僱傭關係，而應適用勞基法，公司並應提撥勞退金。

老闆於此，一定要謹慎。決定自己所聘請的員工是否應適用勞基法？或是否應該要提撥勞退金時，宜按照從屬性四原則判斷。避免有日後的行政及民事責任。

【新聞現場—勞委會認定台大助理為勞工】 勞委會102年4月作出訴願決定，認定台大之「兼任研究助理」、「研究計劃臨時工」、「教學助理」，與台大間具有僱傭關係。主要認定理由在於，上述助理與臨時工與台大間，具有人格上之從屬性（需聽命於台大之命令行事）；及經濟上從屬性（為台大工作而非為自己）。 台大雖對此訴願處分不服，提起行政訴訟。委任律師主張：台大發給助理與臨時工之薪水，類似：「夫妻關係下的家務零用金」、「鼓勵小孩做家事的零用金」，認為研究生獎助學金亦得誘發學習動機。但台北高等行政法院不採此見解，駁回台大之行政訴訟。

【相關判決】 最高法院96台上字第160號判決：公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。上訴人公司章程第二十三條雖規定：「本公司得設總經理一人，經理若干人，總經理之委任及解任須有董事過半數同意行之。經理之委任、解任，由總經理提請後，經董事過半數同意辦理」，惟其內容係著重在委任之程序，兩造間之實質法律關係，仍應依其契約以為判斷，尚難以前開章程之規定概認係屬委任關係。被上訴人於上訴人之職稱雖為技術副總經理，但就事務之處理仍須經其上司即總經理之許可，總經理始為最後決策者，被上訴人並非決策者，亦無獨立之裁量權，此由上訴人之通告、業務會議紀錄、請款單上均經總經理之簽名即明。再參諸被上訴人在上訴人擔任技術副總經理一職，須實際參與生產業務之技術研發，並依上訴人組織體系與其餘員工分工合作，堪認被上訴人提供勞務之方式，係具有從屬性之特色。雖上訴人提出部分請購單，其上僅有被上訴人之批示，然該請購單之內容，為上訴人分層負責授權之機制，非可作為被上訴人具有獨立裁量權之依據，不足以證明被上訴人為具有獨立裁量權之經理人。且上訴人提出緊縮人事成本暫緩發放津貼獎金之方案，被上訴人亦與其他一般員工同受拘束，益見被上訴人並非具有裁量權之決策者，其職務確實係具有從屬性而非獨立性。至被上訴人於任職技術副總經理期間曾同時擔任上訴人董事乙節，尚不足以作為認定兩造間屬委任關係而非僱傭關係之依據。兩造間之契約屬僱傭契約，而有勞動基準法之適用，堪予認定。