如何合法的資遣或開除員工？

Q2：老闆們要怎樣才可以合法資遣或開除員工？要不要給付資遣費與預告工資？

開除員工其實就像是談分手。

分手，每個人都希望好聚好散，沒有人想要當壞人。但是實際上，可以和平分手的戀人少之又少。這就是為什麼，老闆開除員工後，常見員工到勞動局為勞資爭議申訴。老闆沒弄處理好的話，勞動局會派人到辦公處為勞動檢查，還必須於辦公處張貼公告此處有勞動爭議。非常的麻煩。

所以律師在這裡建議老闆們，如果想要開除員工，可以用錢解決就盡量用錢解決。有句老話說：不要錢的最貴！不是沒有道理的。

【法律小教室：勞動檢查是什麼？】 勞動檢查是政府為了維護勞雇雙方權益而對事業單位是否依法辦理勞動條件及工作場所安全衛生所實施之檢查。 勞動檢查的範圍包括： （一）勞動基準法令規定之事項。 （二）勞工安全衛生法令規定之事項。 （三）勞工保險條例、兩性工作平等法及其他相關法令應辦理之事項。

一、資遣與開除：

要讓員工走路，按照勞基法的規定，可以分為資遣與開除，兩者都必須符合法律的要件。既然叫做勞基法（勞動基準法），就是以保障員工權益為優先。

資遣與開除不同處，在於資遣是「員工沒有錯」[1]或「員工能力不足」[2]；開除則是「員工有大錯」，且老闆再也不想看到這名員工了。

二、資遣員工：

資遣員工的事由有以下五種（勞基法第11條）：

（一）歇業或轉讓時。

（二）虧損或業務緊縮時。

（三）不可抗力暫停工作在一個月以上時。

（四）業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置
　　　時。

（五）勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

老闆資遣員工，最常見的理由是上述（二）虧損或業務緊縮時、及（五）及勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

虧損或業務緊縮

這裡的虧損或業務緊縮，是指企業已經虧損或業務緊縮達相當時間，倘若不資遣員工已無其他方法可用（資遣員工為最後手段）。倘若只是一時虧損，或只是剛好適逢淡季，企業仍有轉虧為盈之可能；或企業僅為一部份歇業，而他部門依然可以正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，則不能任意資遣員工。

勞工不能勝任工作

勞工不能勝任工作，除了客觀上勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言；主觀上即勞工怠忽所擔任之工作致不能完成，能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者也算是不能勝任工作。

資遣員工須支付預告工資與資遣費

預告工資

老闆資遣員工按勞基法第16條之規定，預告期間為：

一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

但倘若老闆希望讓這個員工，馬上從眼前消失，這個時候可以付一筆錢叫做「預告工資」，就不需要按勞基法第16條的規定，忍耐這麼久。

資遣費

至於資遣費的規定，按勞基法第17條之規定為（倘若適用勞退新制，資遣費計算會有不同，請參下說明）：

一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。

但倘若適用新制勞退條例的話，資遣費的計算則為：

資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定（勞工退休金條例第12條）。

【預告工資與資遣費試算例子】  小雪長著水汪汪的大眼睛，留著烏溜溜的長髮，身段窈窕。因為外型出眾，所以被建設公司董事長選為特別助理，負責規劃董事長的行程。  但小雪雖然外型出眾，做事總是少一根筋。幫董事長安排行程，明明是15號卻在行事曆記成16號，導致大客戶跳腳，董事長發飆；或者上一個會議一點半結束，下一個會議安排一點四十分開始，卻需要三十分鐘才能趕到（小雪把董事長當超人就是了）。  董事長終於受不了，決定資遣小雪。  試問：小雪在建設公司僅工作三個月，董事長要資遣小雪，預告工資與資遣費如何計算？（小雪薪水三萬元，且適用勞退新制）  預告工資：  十天預告工資：30,000 × 1/3 ＝ 10,000 （工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之）  資遣費：  30,000 × 1/8 ＝ 3,750（每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給）  合計：  建設公司資遣小雪，一共要給小雪13,750元（計算式：10,000 + 3,750 = 13,750）。

三、 開除員工：

開除員工，有以下六種事由（勞基法第12條）：

（一）於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之
　　　虞者。

（二）對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實
　　　施暴行或有重大侮辱之行為者。

（三）受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金
　　　者。

（四）違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

（五）故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或
　　　故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

（六）無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

由於開除員工，是員工有重大錯誤，故不需要支付上述的資遣費與預告工資。但也因為這樣，更容易引起糾紛與勞資對立。

律師曾經碰過老闆開除員工，不符合勞基法的規定，員工向勞動局檢舉後，非但該給的資遣費與預告工資都要給，勞動局還派員到公司為勞動檢查的例子。對於公司來說，可以是賠了夫人又折兵。

違反勞動契約或工作規則情節重大

開除員工，最常用的方式就是以員工違反勞動契約或工作規則，情節重大（勞基法第12條第4款）。法院判決認為，這裡的情節重大，必須是違反勞動契約或工作規則的具體規定（員工之行為明確違反勞動契約或工作規則），且老闆只剩下開除員工這個懲處方式（最後手段性），才可以開除員工。

舉例來說，大明在金運股份有限公司任職業務人員，但除了一半時間都待在辦公室不去開發業務外，待在辦公室的時間多在上PTT與臉書，有一次甚至被課長發現上色情網站，下載色情光碟片。由於工作規則記載，連續兩年工作績效為丁等，即可以開除。故金運公司即以大明違反工作規則（連續兩年丁等），開除大明。

開除必須於知悉時起，30日內為之

倘老闆按勞基法第12條第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者（就是除了第3款，受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者以外的事由，都包括在內），應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

【老闆必知：資遣通報】 依據就業服務法第33條規定，雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。 倘未通報，按同法第68條之規定，得處老闆新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，小資老闆不得不慎！

【勞資爭議案例：壹電視罷工案】 年代集團收購壹電視後，於102年12月31日無預警公告將改變勞資權利義務，包括必須開始打卡、取消五一勞動節、颱風假、12天全薪病假等等，且隔天立即生效。為此，壹電視工會與年代集團資方在台北市勞動局之多次協商均破局。於103年8月14日壹電視工會通過罷工投票，同意票數超過壹電視工會全體之半數，故壹電視工會取得罷工權。

【司法判決】

最高法院90年度台上字第1149號判決：「按勞動基準法第十一條第二款規定，雇主因業務緊縮，得預告勞工終止勞動契約，係指其企業之經營，客觀上確有緊縮業務之必要而言。而其業務減縮與否，與事業之營運是否好轉級盈餘多少，並無必關係。所謂業務緊縮，業務性質變更，宜就事實認定，非僅指所屬部分工廠轉讓與他人，而同性質之部門，依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條規定保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」。

台灣高等法院93年度勞上字第50號判決：「按勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞勞給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其僱佣該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工怠忽所擔任之工作致不能完成，主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號判決、同院86年度台上字第82號判決參照）。」

台灣高等法院93年度重勞字第10號判決：「虧損及業務緊縮得裁員之意旨依勞基法第十一條第二款之反面解釋，當雇主有虧損或業務緊縮時，雇主即得經預告勞工終止勞動契約。該條立法意旨在於事業因發生虧損或業務緊縮，無法維持原有經營規模，為緩和及減輕事業成本，圖謀生存，法律上乃賦予雇主得不經預告終止勞動契約之權利，以精簡組織及減省營運支出，使面臨困境之事業得以有機會扭轉頹勢，繼續經營，並藉此保障事業體內多數勞工之就業權益。」。

臺灣高雄地方法院 102年原勞訴字第 1 號民事判決：「而所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。次按在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第70條訂定之工作規則為必要，此觀之勞動基準法第12條第1 項第4 款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明」。

臺灣高等法院臺中分院 101年勞上字第 8 號要旨：「該條款所稱之『情節重大』，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。」

【相關條文】

勞動基準法第11條：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

勞動基準法第12條：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。 二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行 或有重大侮辱之行為者。 三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。 五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩 漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。 六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉 其情形之日起，三十日內為之。」

勞動基準法第14條：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約： 一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之 虞者。 二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行 為者。 三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效 果者。 四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分 之工作者。 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三 十日內為之。 有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳 染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。 第十七條規定於本條終止契約準用之。」

勞動基準法第16條：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

勞工退休金條例第12條：「工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」

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[1] 例如：（一）歇業或轉讓時。（二）虧損或業務緊縮時。（三）不可抗力暫停工作在一個月以上時。（四）業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

[2] 例如：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時